
Παράλληλα επεκτείνοντας τα πιο πάνω αν αναλυθεί μια συμβάση δανείου σε ξένο νόμισμα μπορεί να διαπιστωθεί ότι στην βάση της εμπεριέχει δύο διακριτές συμφωνίες. Η μια συμφωνία αφορά φυσικά στον δανεισμό χρημάτων από την Τράπεζα προς τον δανειολήπτη. Η δεύτερη αφορά στην ύπαρξη παραγώγου συμφωνίας μελλοντικής εκπλήρωσης με ανταλλαγή κινδύνων επιτοκίου. Η νομική φύση της συμφωνίας αυτής είναι πολύπλοκη και συναντάται σε σύνθετες χρηματοοικονομικές συναλλαγές όμως έχει τρία χαρακτηριστικά που βοηθούν στην κατανόηση της:
Α) είναι παράγωγη σύμβαση (derivative product),
Β) είναι σύμβαση μελλοντικής εκπλήρωσης (future derivative)
Γ) εμπεριέχει ανταλλαγή κινδύνων (swap).
Συγκεκριμένα στις περιπτώσεις αυτών των δανείων επί της κύριας σύμβασης δανείου δημιουργείται μια σύμβαση αποπληρωμής του κεφαλαίου (παράγωγη σύμβαση - derivative) η οποία καθορίζει την μελλοντική αξία της αποπληρωμής (future derivative) στην βάση των αποδόσεων των νομισμάτων και των επιτοκίων τους (currency swap).
Με λίγα λόγια το ποσό της αποπληρωμής του δανείου δεν είναι γνωστό από την υπογραφή της σύμβασης, αλλά προσδιορίζεται κατά την πληρωμή της κάθε δόσης και της τελικής μελλοντικής εκτέλεσης στην βάση των κυμαινόμενων επιτοκίων και συναλλαγματικής αξίας του νομίσματος αναφοράς.
Σε πρόσφατη απόφασή του το Ανώτατο Δικαστήριο της Ισπανίας, ανέλυσε και αναγνώρισε την φύση της σύμβασης δανείου σε ξένο νόμισμα. Συγκεκριμένα στις 30/6/15 στην υπόθεση 2780/13 το δικαστήριο έκρινε ότι:
“.... η σύμβαση δανείου σε ξένο νόμισμα είναι χρηματοοικονομικό μέσο. Είναι ταυτόχρονα και παράγωγο χρηματοοικονομικό μέσο υπό την έννοια ότι ο υπολογισμός των υποχρεώσεων ενός εκ των μερών (η αποπληρωμή του δανείου, των δόσεων και ο υπολογισμός του υπολοίπου) εξαρτάται από το ποσό μιας άλλης αξίας η οποία στην προκειμένη περίπτωση είναι ένα ξένο νόμισμα...”
Το δικαστήριο προχώρησε να κατατάξει αυτά τα δάνεια κάτω από την Ευρωπαϊκή Οδηγία Αγορών Χρηματοοικονομικών Μέσων (γνωστή ως MiFID) η οποία διέπει την λειτουργία επενδυτικών οργανισμών και την πληροφόρηση που απαιτείται στην προώθηση επενδυτικών προϊόντων.
Στην Κύπρο αν γίνει αποδεκτή η επιχειρηματολογία ότι τα δάνεια σε ξένο νόμισμα είναι παράγωγο χρηματοοικονομικό μέσο θα επιφέρει σωρεία χρηματοοικονομικών, τεχνικών και άλλων υποχρεώσεων προς τις Τράπεζες κάτω από την σχετική νομοθεσία. Είναι σαφές ότι υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις θα μπορούσε να επιδιωχθεί ακόμα και πλήρης ακύρωση της ίδιας της παράγωγης σύμβασης.
Το σίγουρο είναι ότι με την απόφαση της Ισπανίας καταδεικνύεται ότι οι Τράπεζες πωλούσαν ένα σύνθετο, εξειδικευμένο χρηματοοικονομικό προϊόν υψηλού ρίσκου σε απλούς δανειολήπτες που είχαν προφίλ χαμηλού ρίσκου και εξειδίκευσης και οι οποίοι απλά ήθελαν να αγοράσουν ένα σπίτι για να στεγάσουν την οικογένεια τους.
Η ασυμμετρία πληροφόρησης και ρίσκου που υπάρχει στις συμβάσεις αυτές χρήζει διερεύνησης από την Επιτροπή Κεφαλαιαγοράς και επ’ ακροατηρίω συζήτηση.